El Código Penal español (que data del año 1995), recoge un Capítulo relativo a los "Delitos contra la Administración Pública".
Es constante escuchar en las noticias las palabras "prevaricación" y "cohecho" juntas, inseparables. Pero lo cierto es que son conceptos y delitos diferentes y que, aunque parezca lo contrario, pueden cometerse de forma separada.
Dice el artículo 404 del Código Penal: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.
Este artículo constituye el tipo básico de otros delitos de prevaricación que se remiten a este artículo 404, pero que castigan, además, con la pena de prisión o la de multa la prevaricación cometida por el funcionario en determinados ámbitos, como, por ejemplo, la ordenación del territorio (art. 320) o la conservación del patrimonio artístico (art. 322).
La “prevaricación administrativa”, por ejemplo, es un delito elaborado en los últimos años sobre todo a partir de una concepción democrática del poder, en el que éste pasa a ser controlado judicialmente en sus desviaciones y excesos, llegándose incluso a la exigencia de responsabilidad penal cuando en el ejercicio de ese poder se produce una “aplicación torcida” del Derecho, que es, en definitiva, el núcleo de la prevaricación. La desviación de poder y la corrupción política y administrativa no sólo no son consustanciales a la democracia, sino incompatibles con ella y con un control democrático de los actos administrativos.
En definitiva, el problema de lo que debe entenderse por injusticia se traslada al ámbito de la interpretación. Se puede entender por prevaricación, por ejemplo, el retraso excesivo en la adopción de una resolución, la arbitrariedad, la desviación de poder, la decisión desigual de supuestos iguales.
Resaltar en este punto, para entenderlo un poco mejor, el
caso del Juez de Murcia, Calamita,
condenado por su actuación en el expediente de adopción de una menor por una mujer lesbiana. (ver enlace).
En cuanto al cohecho, la doctrina suele clasificar este tipo delictivo en cohecho pasivo y cohecho activo, según se entienda desde el punto de vista del funcionario que acepta o solicita una promesa o dádiva para realizar un acto relativo a su cargo (cohecho pasivo) o desde el punto de vista del particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas (cohecho activo). Lo que se pretende proteger en uno y otro sí es lo mismo, pero visto desde una doble perspectiva: el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario en el cohecho pasivo, el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales: cohecho activo.
El cohecho pasivo es el cometido por la autoridad o el funcionario público. A ellos se equiparan (también pueden cometerlos) expresamente en el artículo 422 “Los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”. La acción consiste en solicitar o recibir por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente, dice la Ley, es decir, “regalos” o aceptar ofrecimiento o promesa para el ejecutar un acto. La dádiva o presente sobre los que recae la acción, deben ser de contenido económico, como demuestra sobre todo el que a la hora de establecer una pena de multa ésta se fije en función del valor de la dádiva.
También cabe cohecho cuando se hace una donación a tercero, pariente, amigo o a una organización (partido político,p.ej). La cuantía de la dádiva o presente debe ser relevante.
Los actos tienen que estar relacionados con el cargo del funcionario. En los casos en que el funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más estafa y/o tráfico de influencias, si solicita la remuneración con el pretexto de tener unas relaciones que realmente no tiene, o una participación en cohecho, si el funcionario interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcionario. Las penas varían en función de la cualidad del acto relativo a su cargo que la autoridad o funcionario se propone a realizar. Si éste es constitutivo de delito, será castigado con las penas de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa (art.419).
El cohecho pasivo lo recoge el artículo 426 CP: Mientras estas dádivas o regalos no pasen de cuantías moderadas o de lo que en los usos sociales (variables según la zona geográfica y el carácter de sus gentes) se considere forma habitual de relación amistosa (invitar a una cerveza, ofrecer tabaco), el artículo 426 no debe ser aplicado. El problema se plantea cuando estas dádivas o regalos exceden de lo que se considera “adecuado socialmente”.
Por último, el cohecho activo es el reverso del pasivo contemplado en los artículos 419, 420, 421 y 425 del Código Penal. Lo que la Ley protege es, en este caso, el respeto debido al correcto funcionamiento de los órganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad en sus actuaciones. Viene recogido en el artículo 423 y la acción que describe trata en corromper o intentar corromper, mientras que en el apartado segundo consisten en aceptar la solicitud de la autoridad o funcionario.
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