PRACTICA LA LECTURA

Esta semana, con motivo de la Feria del Libro, desde Practica tu Derecho, quería recomendarles un par de libros sobre el mundo de las leyes y la justicia. Dichos libros se los ha leído un humilde servidor y aprovecho para decir que no me dejaron indiferente y que los disfruté mucho.

El primero de ellos se llama “Mis sentencias ejemplares” del Juez de Menores de Granada, Emilio Calatayud. En alguna que otra ocasión, creo recordar, he mencionado a dicho Juez en la web. Es opinión personal, que debería haber en la judicatura española más jueces de Menores como él. Aplica la Ley y el sentido común de una forma envidiable. Éste Juez, natural de Ciudad Real y bastante campechano, tiene un don de palabra fabuloso. Os animo a ver, a través del enlace, un extracto de una conferencia que dio, para que os hagáis una idea. Si queréis comentar cualquiera de sus ponencias y/o aplicaciones de la Ley en la web, bienvenidos sois.

El otro libro se titula, “Sí, abogado”, de Miquel Roca Junyent, ex diputado y abogado. Este libro lo recomiendo sobretodo para aquellos estudiantes de la carrera de Derecho que estén en 4º o 5º curso y tengan decidido dedicarse al mundo de la abogacía. O, si están dudando, para que salgan un poco de dudas. Escrito con rigor y forma, D. Miquel Roca, trata los motivos por los que pensó convertirse en abogado y da su punto de vista al lector de la situación de los abogados en nuestro país, España, hoy día.

Espero os podáis comprar estos libros quienes estéis interesados y comentéis cualquier día en la web que os pareció su lectura. Asimismo, quienes los hayáis leído estáis invitados desde este preciso instante.

Practica La Lectura.

DIFERENCIA ENTRE PREVARICACIÓN Y COHECHO

El Código Penal español (que data del año 1995), recoge un Capítulo relativo a los "Delitos contra la Administración Pública".

Es constante escuchar en las noticias las palabras "prevaricación" y "cohecho" juntas, inseparables. Pero lo cierto es que son conceptos y delitos diferentes y que, aunque parezca lo contrario, pueden cometerse de forma separada.

Dice el artículo 404 del Código Penal: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

Este artículo constituye el tipo básico de otros delitos de prevaricación que se remiten a este artículo 404, pero que castigan, además, con la pena de prisión o la de multa la prevaricación cometida por el funcionario en determinados ámbitos, como, por ejemplo, la ordenación del territorio (art. 320) o la conservación del patrimonio artístico (art. 322).

La “prevaricación administrativa”, por ejemplo, es un delito elaborado en los últimos años sobre todo a partir de una concepción democrática del poder, en el que éste pasa a ser controlado judicialmente en sus desviaciones y excesos, llegándose incluso a la exigencia de responsabilidad penal cuando en el ejercicio de ese poder se produce una “aplicación torcida” del Derecho, que es, en definitiva, el núcleo de la prevaricación. La desviación de poder y la corrupción política y administrativa no sólo no son consustanciales a la democracia, sino incompatibles con ella y con un control democrático de los actos administrativos.

En definitiva, el problema de lo que debe entenderse por injusticia se traslada al ámbito de la interpretación. Se puede entender por prevaricación, por ejemplo, el retraso excesivo en la adopción de una resolución, la arbitrariedad, la desviación de poder, la decisión desigual de supuestos iguales.

Resaltar en este punto, para entenderlo un poco mejor, el caso del Juez de Murcia, Calamita, condenado por su actuación en el expediente de adopción de una menor por una mujer lesbiana. (ver enlace).

En cuanto al cohecho, la doctrina suele clasificar este tipo delictivo en cohecho pasivo y cohecho activo, según se entienda desde el punto de vista del funcionario que acepta o solicita una promesa o dádiva para realizar un acto relativo a su cargo (cohecho pasivo) o desde el punto de vista del particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas (cohecho activo). Lo que se pretende proteger en uno y otro sí es lo mismo, pero visto desde una doble perspectiva: el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario en el cohecho pasivo, el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales: cohecho activo.

El cohecho pasivo es el cometido por la autoridad o el funcionario público. A ellos se equiparan (también pueden cometerlos) expresamente en el artículo 422 “Los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”. La acción consiste en solicitar o recibir por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente, dice la Ley, es decir, “regalos” o aceptar ofrecimiento o promesa para el ejecutar un acto. La dádiva o presente sobre los que recae la acción, deben ser de contenido económico, como demuestra sobre todo el que a la hora de establecer una pena de multa ésta se fije en función del valor de la dádiva.

También cabe cohecho cuando se hace una donación a tercero, pariente, amigo o a una organización (partido político,p.ej). La cuantía de la dádiva o presente debe ser relevante.

Los actos tienen que estar relacionados con el cargo del funcionario. En los casos en que el funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más estafa y/o tráfico de influencias, si solicita la remuneración con el pretexto de tener unas relaciones que realmente no tiene, o una participación en cohecho, si el funcionario interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcionario. Las penas varían en función de la cualidad del acto relativo a su cargo que la autoridad o funcionario se propone a realizar. Si éste es constitutivo de delito, será castigado con las penas de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa (art.419).

El cohecho pasivo lo recoge el artículo 426 CP: Mientras estas dádivas o regalos no pasen de cuantías moderadas o de lo que en los usos sociales (variables según la zona geográfica y el carácter de sus gentes) se considere forma habitual de relación amistosa (invitar a una cerveza, ofrecer tabaco), el artículo 426 no debe ser aplicado. El problema se plantea cuando estas dádivas o regalos exceden de lo que se considera “adecuado socialmente”.

Por último, el cohecho activo es el reverso del pasivo contemplado en los artículos 419, 420, 421 y 425 del Código Penal. Lo que la Ley protege es, en este caso, el respeto debido al correcto funcionamiento de los órganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad en sus actuaciones. Viene recogido en el artículo 423 y la acción que describe trata en corromper o intentar corromper, mientras que en el apartado segundo consisten en aceptar la solicitud de la autoridad o funcionario.

 

Practica tu Derecho

JOVEN DEMOCRACIA, JOVEN.

Existen ciertos comportamientos que son inadmisibles. Como dice un amigo mío: “tengo excusa, pero no remedio”. A eso parece que se dedica la Administración General, Autonómica y Local (y porque no hay más…) a poner excusas y a no remediarse.

En un país en el que todo va lento, si encima las personas nos dedicamos a poner trabas, apaga y vamonos o “vuelva usted otro día”.

En la Constitución Española a la que tanto he hecho referencia en numerosas entradas (y seguiré haciendo) pues es el eje sobre el que gira todo el sistema normativo español: leyes, reglamentos, actos administrativos, etc., se dice que los servicios públicos sirven el interés general. Y, por ende, sirven a los ciudadanos.

¿Quién no ha ido a Hacienda o a la Seguridad Social, por ejemplo, y le han querido poner pegas a todo?

*Conversación ejemplo:

Funcionario: Le hace falta presentar el papel “A”

Ciudadano: Aquí tiene.

Funcionario: ¡Ah! Pero le falta el papel “B”.

Ciudadano: Aquí tiene, caballero.

Funcionario: Bueno, espere que tengo que hablar con mi superior pues es un tema un tanto complicado esto que usted me pide. No sé si podré hacérselo.

Ciudadano: ...

Funcionario: ¡¡Ah!! ¡que ha salido!, esto no puedo hacerlo si no me lo supervisa él ya le digo, es que es un tema difícil, véngase más tarde.

Ciudadano: ¡¡¡Si llevo 2 horas de cola esperando!!!! [...]

Bueno, esta “cómica” situación no es nada más que fiel reflejo de la triste realidad. Yo nunca entenderé si el objetivo de la administración es estar ahí a “nuestro servicio” y facilitarnos los trámites, por qué cada vez es más difícil. Y ello, conste, que las administraciones de este país están bastante avanzadas gracias a internet puesto que sí es cierto que numerosos trámites se han agilizado y, en ocasiones, las colas ya no son necesarias. Pero a pesar de esto, los problemas siguen siendo constantes y los dolores de cabeza de más de uno se siguen sucediendo.

En mi opinión esta es otra consecuencia de la democracia “joven” en la que vivimos. Y es que nos queda mucho por aprender y hay países que nos llevan años luz de adelanto. Y, si me pongo a sacar puntilla y fallos al sistema, tendría que abrir otro blog, pero ya ando ocupado.

Cuéntanos en el e-mail o dejando un comentario en la entrada qué tipo de experiencia tienes con la administración (de la índole que sea) y si fue, ha sido o es positiva o negativa. ¿Tienes alguna anécdota graciosa?

Practica tu Derecho

HOY... MIGUEL FERRER: "EL ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA DE LAS EMPRESAS"

Inauguramos sección en Practica tu Derecho.

Ya dije en alguna ocasión que la página está abierta a todos aquellos que queráis participar. Si quieres escribir sobre cualquier tema relacionado con Derecho puedes enviarnos una breve reseña biográfica a practicatuderecho@gmail.com y tu texto. Con la entrada de hoy inauguramos una, esperemos, exitosa sección de la que espero todos aprovechemos los conocimientos de los demás y podamos enriquecernos entre todos.

Hoy con nosotros, Miguel Ferrer, malagueño de 23 años, estudiante de Derecho en la Universidad de Málaga y, este curso académico, de la School of Law, Liverpool John Moores University. Nos explicará un caso que supuso la base de lo que entendemos hoy por sociedad de responsabilidad limitada y que tiene su origen en el derecho anglosajón. Es todo un placer contar con sus palabras, aquí os las dejo.

Como muchos juristas y estudiantes de Derecho sabrán, o deberían saber, existen en el mundo occidental dos grandes líneas a la hora de aplicar el derecho en la sociedad. Esto es, el “Common Law” del derecho anglosajón o la Codificación de la ley del derecho eurocontinental.

La principal diferencia entre ambas corrientes es la ordenación de sus fuentes, ya que mientras en el derecho inglés las sentencias sientan precedente, sirven como argumento legal en futuros juicios y, previa a una desmesurada codificación del derecho inglés en el último siglo, constituyen la principal fuente legal del sistema jurídico. Así pues, podemos encontrarnos sentencias de más de cincuenta o incluso cien años que son consideradas “buen derecho” y siguen aplicándose hoy día.

Por otro lado, en el derecho continental, tal y como proclama nuestro Código Civil en su artículo 1.1 y 1.6:

“1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

“6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Establecida esta pequeña introducción, quisiera exponer uno de los casos más influyentes e importantes del Derecho inglés y piedra angular del Derecho Mercantil en tanto a la figura de la Persona Jurídica de la empresa se refiere, el caso de Salomon v Salomon [1897]:

Salomon por muchos años dirigió con relativo éxito una zapatería de cuero. En 1892 decidió convertir su negocio individual (figura mercantil inglesa cuya principal característica es la responsabilidad ilimitada hacia los acreedores) en una “prívate limited company” (muy similar a la sociedad anónima española), llamada “Salomon Limited”.

Los accionistas de esta nueva empresa eran Salomon, con un control abrumador de la mayoría de las acciones, su mujer y cinco hijos. Los detalles del traspaso de una figura mercantil a otra fueron los siguientes:

Precio de compra acordado 39,000 libras que fueron pagadas a la sociedad así: 9,000 libras en efectivo; un contrato que reconocía un préstamo de Salomon hacia la sociedad por valor de 10,000 libras, este estaba asegurado con los activos que poseía Salomon Ltd. Y además se crearon 20,007 acciones de un valor de una libra cada una fueron repartidas 20,001 para Salomon y el resto entre su familia.

En la primera reunión ordinaria de accionistas Salomon se declaró asimismo único director de la empresa, de esta forma se aseguraba tener total control sobre el accionariado y el funcionamiento de la empresa simultáneamente.

Finalmente y tras el trascurso de un tiempo, la nueva sociedad se declaró insolvente y tuvo que liquidar. Debía una considerable cantidad de dinero a sus acreedores, entre los cuales se encontraba Salomon, como acreedor asegurado, frente a la mayoría de los demás que no lo estaban.

Como acreedor asegurado Salomon se situó en el primer lugar de la larga cola de acreedores reclamando sus 10,000 libras prestadas a la sociedad. Al mismo tiempo se dio la circunstancia que los activos de la sociedad en ese momento sólo alcanzaban la cantidad de 10,000 libras con lo cual, tras haber pagado a Salomon, no había nada para el resto de acreedores.

Demandaron a Salomon por impago manteniendo los siguientes argumentos:

- El día previo a la creación de la sociedad existía un negocio con activos, empleados y un propietario; tras la creación de la misma, en la realidad (no desde el prisma legal) la situación seguía siendo la misma, ¡no se había producido ninguna diferencia! En el día previo a la sociedad, como empresario individual, Salomon no solo no habría cobrado su préstamo sino que además habría tenido responsabilidad ilimitada con respecto a las deudas de su negocio.

- Dado que el control de la empresa era ejercido por Salomon, ésta era considerada su intermediario y él como principal debería ser responsable de las acciones cometidas por su agente.

La Casa de los Lores rechazó estos argumentos declarando que si el Parlamento (creador de leyes) hubiera querido una situación diferente lo hubiera declarado expresamente. El estatuto, Companies Act 1862, establecía claramente:

“Una vez la Sociedad está creada se transforma en una entidad legal distinta de aquellos por los que fue creada, es una entidad legal distinta. Lord Macnaghton”

Y como entidad legal individual puede entrar en contratos si así lo ve adecuado, realizar transacciones comerciales si así lo ve adecuado y declarar a Salomon como acreedor asegurado si así lo ve adecuado. Al ser considerada una entidad legal independiente, no es ni agente ni subordinada de nadie, es en sí misma una persona libre de actuar.

Así pues, ante la ausencia y falta de pruebas por fraude, el principio legal es aplicado y Salomon debe cobrar la cantidad que se le adeuda.

El caso de Salomon v Salomon es considerado derecho aplicable hoy día y no ha sido desestimado salvo por las excepciones que el propio principio desarrolla en las cortes. Han sido numerosos los casos en los que se ha aplicado y se aplica el principio de Salomon, como por ejemplo “Lee v Lee’s Air Farming [1961]” o “Macaura v Northern Assurance [1925]”.

¿Es pues el Common Law mejor “derecho” que el Derecho Codificado? Desde luego discernir sobre la materia no es el objetivo de esta entrada, ambos enfoques tienen numerosas ventajas e inconvenientes pero es la labor de todo buen abogado conocer e identificar las distintas facetas que ofrece la ley en un mundo donde los distintos ordenamientos están cada vez más interconectados.

Miguel Ferrer

Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga

School of Law, Liverpool John Moores University

EL 1 DE MAYO

Sería difícil, ya de por sí, titular esta entrada dado que:

- La rama que estudia las relaciones entre trabajador y empresario se llama derecho del trabajo,

- La jurisdicción que resuelve este tipo de conflictos y las normas que lo regulan se llaman jurisdicción y legislación social, y

- Los profesionales especializados en esta rama del derecho son laboralistas.

¿Qué es el Derecho del Trabajo? Es el derecho que regula las relaciones entre trabajador y empresario. Este derecho tiene un carácter eminentemente protector. El derecho del Trabajo esta creado para proteger a los trabajadores, que se encuentran, por defecto, en una posición desventajosa frente al empresario. Por ello la normativa social está orientada a limitar la libertad que tiene el empresario para establecer sus condiciones de trabajo.

La jurisdicción social. Es una organización sencilla.

Juzgado de lo social, donde los jueces de lo social conocen de todos los conflictos surgidos entre trabajador y empresario.

Tribunal Superior de Justicia. TSJ tiene una sala de lo social donde los magistrados conocen de los recursos contra las sentencias de los jueces de lo social.

Tribunal Supremo. Conoce de los recursos de casación que se plantean respecto a las decisiones de los magistrados del TSJ.

Tribunal Constitucional. Conoce de los recursos de amparo planteados en torno al derecho del trabajo. Los únicos derechos fundamentales relacionados con esta rama que regula nuestra Constitución son el Derecho a la Huelga (artículo 25 de la CE) y el Derecho a la libertad Sindical (artículo 26 CE). Sin embargo hay otros derechos fundamentales que tienen una repercusión directa en las relaciones trabajador- empresario, el más problemático de ellos es el derecho a la igualdad y no discriminación.

La normativa social. La primera fuente de esta rama del derecho es la fundamental, La Constitución. A parte de los derechos fundamentales ya mentados, en el artículo 35 de la CE se regula el derecho/deber al trabajo y la libertad para elegir profesión. Además se contempla la obligación de establecer por ley ordinaria un Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, la segunda fuente a estudiar es el Estatuto de los Trabajadores. Nuestro Estatuto data de 1995, y consta tan sólo de 97 artículos. En realidad el estatuto es una fuente de mínimos, donde se regula con carácter básico cuestiones como el tiempo de descanso, la jornada o el salario.

Los Convenios Colectivos son la tercera fuente. Son el fruto de la negociación entre sindicatos y empresario. Estos convenios tan sólo pueden mejorar las condiciones impuestas por el Estatuto de los trabajadores. El ejemplo típico es el salario, el ET establece como salario mínimo interprofesional 600 euros, sin embargo, la mayoría de los convenios mejoran este salario. Los convenios colectivos pueden ser nacionales, autonómicos, locales o incluso de empresa.

No todos los sindicatos pueden negociar un convenio colectivo.

Si se trata de un convenio de empresa puede negociar el comité de empresa o delegado de personal y la representación sindical si la hubiera.

Si se trata de un convenio de ámbito estatal o autonómico estará legitimado el sindicato más representativo en el ámbito de que se trate o aquel que, en el ámbito funcional (la concreta actividad, véase un convenio de hostelería o minería) y territorial de que se trate cuente al menos con un 10% de afiliados en los comités de empresa y delegados de personal.

Además el trabajador cuenta con otro documento que regulará su relación laboral, su contrato. El contrato es el último eslabón de la cadena y tan sólo puede mejorar las condiciones impuestas por el ET y el Convenio Colectivo aplicable. El contrato (en teoría) es negociado entre trabajador y empresario directamente y en él se establecen las condiciones individuales de cada trabajador, su salario, su jornada, sus vacaciones etc.

El procedimiento. Regulado en la Ley de Procedimiento Laboral. El procedimiento laboral es más sencillo y menos formalista que el civil. El único trámite previo para poder demandar es la conciliación, que no siempre es obligatoria pero siempre se puede optar por ella. La conciliación se lleva a cabo ante el CMAC (Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación), y puede finalizar con o sin acuerdo.

De finalizar sin acuerdo, la parte que la instó puede interponer demanda. Si el juez la admite señalará día y hora para los actos de conciliación y juicio, que se llevarán a cabo en una única vista. El juez, intentará en primera instancia la conciliación nuevamente, y de no conseguirse se pasará a juicio.

En dicho juicio el demandado contesta oralmente a la demanda, se practicará la prueba y se dejará visto para sentencia. Contra dicha sentencia cabe, por los motivos tasados, Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia.

He aquí unas pinceladas sobre el Derecho Laboral, tema de actualidad porque acaba ser el día de los trabajadores el pasado 1 de mayo y por la crisis económica que tanto está afectando a esta rama del derecho. En posteriores entradas incidiré sobre los aspectos que he comentado de "soslayo" hoy.

Practica tu Derecho